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2017도14322   공직선거법위반 등   (가)   상고기각
[국가정보원 사이버팀의 인터넷 댓글 게시 등 사건]

◇1. 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호에서 ‘직위를 이용하여’의 의미, 2. 공범관계에서 공모 여부의 인정을 위한 증명의 방법◇
  1. 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 국가정보원법’이라 한다) 제9조 제1항은 ‘원장ㆍ차장과 그 밖의 직원은 정당이나 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 정하고, 제2항은 ‘제1항에서 정치활동에 관여하는 행위란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.’고 정하면서, 그 제2호에서 ‘그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위’를 정하고 있다. 여기에서 ‘그 직위를 이용하여’는 구 공직선거법상 공무원의 선거운동 금지 규정에 있는 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’와 같은 의미로 해석할 수 있다. 
  2. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다.  
☞  국가정보원 사이버팀 직원들이 한 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭, 트윗과 리트윗 행위 등의 사이버 활동 중 일부가 국가정보원 직원의 직위를 이용하여 정치활동에 관여한 행위로서 국가정보원법을 위반하고 제18대 대통령선거와 관련하여 공무원의 지위를 이용한 선거운동으로서 공직선거법을 위반한 것인지, 그리고 그러한 범행이 피고인들과의 공모관계에서 이루어진 것인지가 쟁점이 된 사안임. 국가정보원의 정보기관으로서의 조직, 역량과 상명하복에 의한 업무 수행 체계, 사이버팀 직원들이 위 범행을 수행한 구체적인 방법과 모습, 각각 국가정보원의 원장과 3차장, 심리전단장으로서 사이버팀을 지휘·감독하던 피고인들의 지위와 역할, 위 사이버 활동이 이루어질 당시 피고인들이 회의석상에서 직원들에게 한 발언 및 지시 내용 등을 종합해 보면, 피고인들이 실행행위자인 사이버팀 직원들과 순차로 공모하여 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있다고 보아 피고인들에 대해 공직선거법 위반죄에 대해 일부 유죄를 인정한 원심 판단을 수긍하고 이 부분 피고인들의 상고를 기각하는 한편, 피고인들과 검사의 나머지 상고도 모두 기각한 사례. 
☞  이러한 다수의견에 대하여, 심리전단장으로서 사이버팀을 직접 지휘한 피고인 민○○와는 달리 국가정보원장이던 피고인 원○○, 3차장이던 피고인 이○○의 경우 사이버팀 직원들과 사이에 제18대 대통령선거운동과 관련하여 구체적인 업무지시 및 보고 관계에 대한 객관적인 자료가 없고, 다수의견이 제시한 여러 간접사실 내지 정황사실은 이를 인정하기 위한 증거로는 부족하며, 합리적 의심을 불러일으키기에 충분한 다른 사정이 있음을 이유로, 위 피고인들에게 공직선거법 위반죄의 유죄를 인정한 원심판단에 증거재판주의 등을 위반한 위법이 있어 파기되어야 한다는 취지의 대법관 김창석, 대법관 조희대의 반대의견이 있음.